Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств — юридические советы

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Способ обеспечения исполнения обязательств компании, которая поставляет товары (предоставляет услуги), перед заказчиком данных товаров – это банковская гарантия.

Оформление банковских гарантий трудоемкий процесс

Банковская гарантия: содержание и понятие

На данный момент в России такой популярности и широкого применения банковская гарантия пока что не нашла в отличие от зарубежных стран.

Однако с уверенностью можно заявить, что популярность подобного вида обеспечения исполнения обязательств возрастает в связи с тем, что банковская гарантия все чаще используется как обеспечение исполнения контрактов государственного уровня (госконтрактов).

Банковская гарантия – это обязательство банка либо другого учреждения (кредитная, страховая организации) – гаранта, выданное в письменном виде, принятое на себя в соответствии с просьбой другого лица – принципала.

В силу этого обязательства гарант, в случае возникновения ситуаций, предусмотренных этим обязательством, а также согласно требованию кредитора, принципал должен осуществить оплату этому же кредитору заранее определенную финансовую сумму.

Как показывает практика, зачастую сам термин «гарантия» используется, как синоним термина «поручительство». Но при этом банковская гарантия все же имеет существенные отличия от иных способов, согласно которым обеспечиваются исполнения обязательств.

Но, все же, сходство между поручительством и банковской гарантией есть. И оно заключается в том, что поручитель, собственно, как и гарант берут на себя ответственность за выплату определенной суммы денег, если должник не будет иметь возможности выполнить свои обязательства.

Участники подобных отношений также являются одинаковыми.

Банковская гарантия: принцип действия

Банковская гарантия характеризуется тем, что это односторонняя сделка, которая считается самостоятельной и не зависимой от обеспечиваемого обязательства.

И даже если в банковской гарантии предусмотрена ссылка на подобное обязательство (отсутствие обязательства попросту исключает существование гарантии), то, что существует обязательство уплаты денежной суммы кредитором должника согласно банковской гарантии и исполнение его, не могут иметь связи с динамикой самого обязательства, целью которого является ее обеспечение. От исполнения своих обязанностей гарант не будет освобождаться, даже если прекратилось основное обязательство или обязательство признано недействительным, в силе остается банковская гарантия.

Банковская гарантия также характеризуется такими терминами, как «срочность» и «безотзывность». Они означают то, что отказаться от своих обязательств в одностороннем порядке гарант не имеет права. Другими словами, гарант не может произвести это без согласия бенефициара.

Банковские гарантии отзывные встретить можно очень редко, потому как это противоречит самому понятию гарантии, что вызывает со стороны бенефициаров недоверие.

Бенефициар может воспользоваться возможностью и уступить право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару, третьему лицу, только если такой случай предусмотрен гарантией.

Отличие банковской гарантии заключается в том, что она обладает высокой формализованностью отношений. Вознаграждение за выдачу гарантии выплачивается гаранту принципалом.

Взаимоотношения объектов и субъектов гарантий банка следуют алгоритму

Банковская гарантия: объекты, субъекты

При банковской гарантии участниками отношений являются:

  • Гарант. В роли гаранта может выступать только лишь банк, кредитное или страховое учреждение. Однако изменения, внесенные и вступившие в силу 2 августа 2010 года в ФЗ-94 федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, оказание услуг, выполнение работ для государственных и муниципальных нужд» гласят о том, что из общего перечня учреждений, имеющие право на выдачу банковских гарантий с целью обеспечения госконтракта, страховые организации были исключены.

То есть, выданная любым другим юридическим лицом (коммерческим, некоммерческим), органом местного самоуправления, органом государственной власти, — банковская гарантия будет недействительной. Потому что, перечисленные выше субъекты не обладают правом выдачи банковской гарантии в соответствии с изменениями в 94-ФЗ.

  • Принципал. Принципалом может быть любое лицо, являющееся должником по какому-либо обязательству: кредитному обязательству, договору аренды или купли-продажи и т.п.
  • Бенефициар. Выступать бенефициаром может любое лицо, кредитор принципала в соответствии с обязательством, которое банковская гарантия и обеспечивает.

Формирование отношений относительно гарантии происходит в связи с инициативой Принципала – его просьба в письменном виде и становится поводом для выдачи банковской гарантии. С точки зрения этих отношений, позиция Бенефициара не имеет юридического значения. Однако практика показывает, что в связи с требованиями кредитора и возникает инициатива должника.

Например, возьмем договор купли-продажи, при заключении которого была предусмотрена возможность платежа в рассрочку: продавец имеет право потребовать обязательное обеспечение исполнения покупателем обязательств по оплате товара соответствующей банковской гарантией.

Стать гарантом может возникнуть желание и у банка либо кредитного учреждения, прибегнув к выдаче свидетельства в письменном виде о своих намерениях.

Обеспечение банковскими гарантиями придает уверенности

Банковская гарантия: виды

Назначение банковской гарантии является основой ее классификации. Соответственно, выделить можно такие:

  1. Банковская гарантия предложения (тендерная). С помощью такой гарантии обеспечиваются платежные требования со стороны, организующей тендер, к делающей предложение стороне, в случае возникновения отказа последней стороны от своего предложения, или если последняя сторона: отменяет после торгов заявку, отказывается от подписи договора, отказывается от предоставления дополнительных гарантий о выполнении договора.
  2. Банковская платежная гарантия. Используется данный вид гарантий с целью обеспечения перед продавцом платежных обязательств покупателя. Такой вид применяется зачастую в ситуациях, когда по факту получения принципалом товаров (услуг, работ) производится расчет, либо когда применяется товарный кредит. Как правило, платежная банковская гарантия безусловная. То есть – она предусматривает осуществление платежа по первому же требованию, выдвинутому со стороны бенефициара.
  3. Банковская гарантия по таможенным платежам. Выдается такой вид гарантий предприятиям-импортерам. Происходит выдача данных банковских гарантий с целью обеспечения ими таможенных платежей, оплаты денежных сумм, касаемо расходов для таможенных органов, штрафных санкций в случае выдачи (либо потери и порчи) товаров без официального разрешения органов таможенных служб или при нарушении сроков вывоза, установленных соответствующими органами.
  4. Банковская гарантия выполнения. Такая гарантия является обязательством со стороны банка, которое обеспечит уплату определенной (оговоренной заранее) денежной суммы или штрафа по его же требованию, если продавец не выполняет взятые на себя обязательства по договору либо выполняет их неподобающим образом согласно договорным отношениям.
  5. Банковская гарантия возврата платежа. Это обязательство банка по возврату суммы аванса либо его части, которая еще не использована, в случае, если продавцом не выполняются взятые на себя обязательства исполнения поставки товаров (услуг, работ), которые предусмотрены по контракту.
  6. Банковская гарантия возврата кредита. Использование такого вида гарантий происходят с целью обеспечить кредитные операции.

Ниже приведено познавательное видео о банковских гарантиях и их преимуществах:

Вполне возможна классификация банковских гарантий на виды в зависимости от того, каковы условия уплаты денежной суммы бенефициары.

Таким образом, можно выделить два вида: банковская гарантия безусловная (по первому требованию) и гарантия условная.

Согласно условиям первого типа гарантии, платеж должен быть осуществлен по первому же требованию бенефициара, предоставленного в письменно виде и в соответствии с условиями, оговоренных в гарантии.

В случае выдачи условной гарантии, гарант обязан также осуществить платеж по требованию бенефициара в письменно виде и согласно условий гарантии, но только с сопровождающими требование документами, которые бы доказывали (подтверждали) факт неисполнения своих обязательств со стороны принципала, или его ненадлежащее исполнение.

Еще существуют банковские гарантии обеспеченные и необеспеченные. В случае с первой, она предполагает наличие обеспечения в виде залога имущества или другого способа. Гарантия необеспеченная при этом является простым обязательством банка в письменном виде.

Также классифицируются банковские гарантии на прямые и контргарантии. Прямые гарантии предусматривает возложение на себя обязательств банком-гарантом перед бенефициаром. В случае с контргарантиями, они выдаются, если согласно требованию принципала, банк требует выдачи от другого банка (в т.ч и зарубежного) банковской гарантии, выдавая свое встречное обязательство.

Банковская подтвержденная гарантия может быть подтвержденной в полной мере (сумма договора) или частично с участием другого банка, который перед бенефициаром несет солидарную ответственность.

Источник: https://GarantiiBanka.ru/bankovskie-garantii/obespechenie-ispolnenija-objazatelstv.html

Банковская гарантия как способ обеспечения — основные черты, по 44 фз, образец, условия

Различного рода проекты, требующие существенных инвестиционных вложений, всегда рискованны. Именно поэтому заказчики всегда желают обезопасить себя от не добросовестных исполнителей. Одним из способов является банковская гарантия. Условия использования данного типа продукта представлены в соглашении.

Что это такое?

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств представляет собой специальный банковский продукт. Он представляет собой своеобразную «страховку» по определенным видам работ.

Осуществляющий выполнение работы исполнитель в обязательном порядке должен соблюсти все условия, обозначенные в соглашении между ним и заказчиком.

Предоставляют подобные услуги сегодня кредитные организации. Соответственно, за подобного рода услуги взимается определенная комиссия. Обычно она варьируется в пределах от 3% до 15%.

Разновидности услуги

Существует множество продуктов рассматриваемого вида.

К наиболее распространенным стоит отнести:

  • возвращение ранее уже уплаченного аванса;
  • перечисление кредитных средств;
  • в случае провоза товара через таможню;
  • возврат НДС (налог на добавочную стоимость);
  • возврат денег в пользу разных компаний.

К сторонам относятся следующие:

  • принципал;
  • бенефициар;
  • банк.

В соответствии с действующими законодательными нормативами в качестве гаранта может выступать не только кредитное банковское учреждение, но также страховая компания.

Непосредственно сама процедура получения данного продукта, заключения договора по нему может быть осуществлена различным способом:

  • через интернет – многие предлагают осуществить все необходимые действия при помощи своего ПК;
  • через брокера – они выступают не только в роли посредников, но также занимаются составлением всей необходимой в таком случае документации;
  • самостоятельно.

В случае если услуга предоставляется мало известной компанией, то стоит обязательно проконсультироваться с юристом. Так можно избежать различных неприятностей.

Банковская гарантия выступает, как способ обеспечения исполнения обязательств

Максимально подробно вопрос рассматривается в ст.№368 ГК РФ. Сам процесс действия данного продукта достаточно прост. Клиент обращается в кредитное или же иное учреждение с просьбой оформить соглашение рассматриваемого типа.

Читайте также:  Работающим пенсионерам повысят пенсии - юридические советы

В нем обозначаются условия, при возникновении которых оно осуществляет перечисление средств бенефициару некоторую сумму.

Если убыток бенефициара по какой-то причине превысил эти пределы, то он имеет право обратиться в соответствующей инстанции суд для взыскания разницы с ответчика в лице исполнителя.

Судебная практика по таким делам крайне неоднозначна. Потому стоит избегать возникновения подобного рода прецедентов. Это может привести к различным последствиям.

Видео: Способы обеспечения исполнения обязательства

Основные черты

Рассматриваемое явление является относительно новым институтом гражданского права в РФ.

Основными признаками подобного продукта являются следующие:

  • безотзывность – если какая-либо альтернатива изначально не обозначена в заключаемом договоре;
  • непередаваемость прав – опять же если иное не предусматривается в конкретном случае официальными документами;
  • возмездность – клиент осуществляет выплату вознаграждения;
  • полная независимость.

Основными субъектами рассматриваемых взаимоотношений являются:

  • гарант – кредитное предприятие или же иное, имеющее право на ведение деятельности рассматриваемого типа;
  • принципал – лицо, по просьбе которого именно осуществляется выдача самой гарантии такого рода;
  • бенефициар – лицо, которое осуществляет кредитование предприятия-исполнителя или с которым заключено соглашение на выполнение определенной работы, услуг, иное.

Основные особенности

Рассматриваемого типа услуга имеет некоторые особенности.

К наиболее существенным стоит обязательно отнести следующие:

  • обязательна выплата гранта предприятию, выдающему сам продукт;
  • действие договора начинается непосредственно в день его составления (если им же не предусмотрены иные сроки);
  • обязательства гаранта перед бенефициаром никоим образом не зависят от основного отношения;
  • должником по основному обязательству в рассматриваемой ситуации является именно принципал;
  • гарант при возникновении определенных условий обязан осуществить соответствующие начисления бенефициару – в соответствии со ч.1 ст.№370 ГК РФ.

В некоторых отдельных случаях возможно прекращение действия договора данного типа.

К ситуациям, когда подобное имеет место, относятся:

  • если все необходимые суммы бенефициару уже были выплачены;
  • срок действия конкретного договора окончен;
  • бенефициар по какой-то причине отказался от своих прав в письменной форме – этот момент регламентируется ст.№387 Гражданского кодекса РФ.

Важно помнить о том, что гарант, осуществивший уплату соответствующей суммы, имеет право предъявления регрессивного требования к принципалу.

Пакет документов для оформления

Важно помнить, что для заключения договора рассматриваемого типа обязательно понадобится перечень некоторых документов.

К таковым сегодня относятся:

  • заявление оформленное соответствующим образом;
  • данные принципала оформленные в виде анкеты;
  • учредительные документы принципала – в некоторых случаях они оформляются по специальной форме;
  • бухгалтерская и налоговая отчетности – обязательно в установленном федеральным законодательством формате;
  • копия договора, по которому будет предоставлено обеспечение;
  • документация по конкурсу, тендеру – в котором участвует принципал;
  • основные положения такого конкурса;
  • перечень всех выписок;
  • копии удостоверений ответственных лиц.

Срок действия договоров обычно составляет от 1 до 12 месяцев. Все зависит в первую очередь именно от длительности соглашения, под которое необходимо обеспечение.

Возможности проверки

Существует специальный реестр, где отражается полный перечень всех соглашений рассматриваемого типа между гарантом и принципалом.

Проверка выполняется по следующему алгоритму:

  • необходимо перейти на сайт госзакупок;
  • выбрать необходимый субъект Российской Федерации;
  • обозначить необходимые критерии поиска.

Данного типа продукт позволяет стать участником различных государственных и других конкурсов на выполнение всевозможных гарантий. При отсутствии действующего соглашения данного типа будет невозможно получить определенного вида заказ. Все нюансы, особенности отражаются в действующем законодательстве.

Источник: http://biznes-delo.ru/bankovskie-garantii/bankovskaya-garantiya-kak-sposob-obespecheniya.html

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве

Статья посвящена рассмотрению банковской гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве. Законом, так и соглашением субъектов гражданского оборота, предусматриваются различные способы обеспечения обязательств.

К таким способам законодательство относит банковскую гарантию, которая является неакцессорным способом обеспечения исполнения обязательств.

Банковская гарантия является формирующимся институтом отечественного гражданского права, и призвана обслуживать отношения предпринимателей при совершении ими крупных коммерческих сделок, и создает наиболее надежный механизм их обеспечения.

Гражданско-правовые обязательства – необходимый и важнейший элемент нормального функционирования рыночных отношений, используемый во всех странах с рыночной экономикой.

Обязательства – важнейшая и наиболее обширная подотрасль гражданского права, нормы, которой призваны обслуживать рыночный оборот и повседневно применяются предпринимателями, некоммерческими организациями, а также гражданами [1, с. 25].

Обязательственное право представляет собой составную часть гражданского права, нормы которой  непосредственно регулируют  имущественный или экономический оборот, преобразуя его в форму гражданско-правового оборота [2, с. 308].

Надлежащее исполнение обязательств является важнейшим условием нормального функционирования экономики.

Поэтому как законом, так и соглашением субъектов гражданского оборота, как правило, предусматриваются различные способы обеспечения обязательств, возникающих на основании заключения договоров. К таким способам ст.

329 ГК РК относит и банковскую гарантию, которая относится к неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств.

Банковская гарантия – новый для гражданского права Казахстана правовой институт [3]. Банковская гарантия не имеет широкого распространения в Казахстане.

В свою очередь, в других странах, а также в отношениях казахстанских юридических лиц с иностранными организациями она используется достаточно часто.

Существует даже система обычно-правовых норм по договорным гарантиям, которые в значительной степени предопределило содержание норм ГК о банковской гарантии.

Институт банковской  гарантии в том  виде, в котором он нашел закрепление в ГК, является принципиально новым для казахстанского законодательства. Гарантия, в том числе банковская, в гражданском законодательстве раньше квалифицировалась как разновидность договора поручительства [4, с. 24].

Однако сегодня законодательство позволяет разграничивать гарантию и поручительство по нескольким признакам (основания возникновения, характер, объем и порядок ответственности, различие обеспечиваемых ими обязательств). Наибольшую практическую распространенность имеют вопросы, связанные с применением признаков о характере и объеме ответственности гаранта и поручителя [5].

Так, в соответствии с п. 1 ст.

329 ГК РК в силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

В силу поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично субсидиарно (п. 1 ст. 330 ГК РК) [6].

Следовательно, правовое положение гаранта является более сложным по сравнению с поручителем, поэтому в настоящее время банковская гарантия имеет мало общего с поручительством.

Более того, она стоит особняком в ряду других действующих способов обеспечения исполнения обязательств.

Обусловлено это специфическими чертами гарантии, особым субъектным составом, достаточно своеобразным содержанием соответствующих правовых связей [4].

Итак, по своим внешним признакам банковская гарантия схожа с поручительством, однако, по основаниям возникновения, и по своему содержанию существенно от него отличается [7, с. 289].

Как обеспечительное средство банковская гарантия сходна с поручительством, поскольку ее использование предоставляет кредитору возможность реализовать свои права посредством получения денежной суммы не от должника, а от другого лица – гаранта.

Вместе с тем действующее законодательство фактически признает ее самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, обладающим особыми признаками [8, с. 55].

Основанием возникновения обязательства по банковской гарантии является односторонняя сделка – выдача гарантии [3].

По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать только банки. Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензии уполномоченного органа в соответствии с ГК РК и с учетом нормативных правовых актов уполномоченного органа, регулирующих порядок проведения указанных операций [9, с. 101].

Выдача банком банковской гарантии и поручительства должна осуществляться в соответствии с требованиями Правил, гражданского законодательства Республики Казахстан, законодательства о государственных закупках, правил о внутренней кредитной политике и правил, определяющих общие условия проведения операций, утвержденных советом директоров банка. Выдача банком банковской гарантии или поручительства, а также предъявление требований по исполнению обязательств по банковской гарантии или поручительству в соответствии с Правилами предусматривает их оформление в письменной форме – договор банковской гарантии [10, с. 22].

В отношениях, возникающих в связи с обеспечением обязательства посредством банковской гарантии, участвуют три субъекта: гарант, должник  и кредитор.

По своей правовой сути выдача банковской гарантии – это односторонняя сделка, поскольку:

  • во-первых, для ее совершения требуется волеизъявление одной стороны – гаранта;
  • во-вторых, выдача банковской гарантии юридически связывает гаранта возможностью предъявления кредитором требования исполнения обязательства, вытекающего из нее [2, с. 346].

В соответствии с ГК РК гарант имеет следующие права и обязанности:

  • гарант не освобождается от ответственности, если он поручился за должника, о недееспособности которого им было заранее известно, в то время как кредитор об этом обстоятельстве не знал;
  • гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату неустойки, вознаграждения (интереса), судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии;
  • гарант обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к гаранту предъявлен иск – привлечь должника к участию в деле;
  • гарант вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии;
  • гарант также вправе требовать от должника уплату неустойки и вознаграждения (интереса) на сумму, выплаченную кредитору, и возмещение иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Согласно нормам ГК РК договор гарантии может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникает в будущем.

По общему правилу договор гарантии должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора гарантии.

Читайте также:  Как стать донором крови (правила сдачи крови, сколько платят, льготы)? - юридические советы

Письменная форма договоров гарантии считается соблюденной, если гарант или письменно уведомил кредитора о своей ответственности за исполнение обязательства должником, а кредитор не отказался от предложений гаранта или поручителя в течение нормально необходимого для этого времени [9, с. 102].

В настоящее время ГК РК разделил правовое регулирование поручительства и гарантии, что привело ко множеству, неоправданных сложностей в правоприменительной практике и невозможности дать логическое истолкование ряду положений ГК [11, с. 33].

Так Законом РК от 11 июля 1997 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан  по вопросам банковской деятельности» внесены изменения и дополнения в ГК, в частности, параграф 4 главы 18 изложен в новой редакции, изменившей правовое регулирование поручительства и гарантии.

Не вдаваясь в вопрос о целесообразности новой редакции, изменившей традиционные конструкции институтов поручительства и гарантии, хотелось бы обратить – с момента введения в действие указанного закона правовое регулирование поручительства поменялось на правовое регулирование гарантии и наоборот.

То, что являлось до введения в действие указанного Закона поручительством, стало гарантией, то, что было гарантией поручительством, и, соответственно, к поручительству и гарантии, возникшим до введения в действие указанного Закона, применяются нормы ГК без учета изменений, а к поручительству и гарантии, возникшим после введения в действие указанного Закона, применяются нормы ГК с учетом изменений [12].

Рыночная экономика предъявляет строгие требования к исполнению обязательств, поскольку ненадлежащее исполнение влечет жесткую имущественную ответственность. Для кредитного учреждения выдача банковской гарантии – ответственный акт. Нужно не только иметь свободные денежные средства, но и резервировать их под совершение банковской операции – выдачу гарантии.

Понимание банковской гарантии как способа обеспечения обязательства хозяйствующих субъектов предполагает анализ юридических свойств этого института и со стороны гражданско-правовой ответственности. Роль гражданско-правовой  ответственности  в  теории гражданского права непосредственно предопределяется механизмом гражданско-правового регулирования имущественных отношений [3].

В теории гражданского права гарантия, как и другие гражданско-правовые обязательства, прекращается в силу ее исполнения – уплатой названной в гарантии денежной суммы, а также истечением срока действия гарантии. Однако согласно ст.

336 ГК РК гарантия прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта и поручителя, без согласия последних [7, с. 312].

Неисполнение или ненадлежащее исполнение гарантом своих обязательств, влечет применение к нему мер гражданско-правовой ответственности на общих основаниях.

При этом размер ответственности гаранта не ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия, если в ней прямо не предусмотрено иное, поскольку в данном случае гарант отвечает перед кредитором за собственные неправомерные действия [8, с. 57].

Применительно к банковской гарантии ответственность вытекает из факта невыполнения основного обязательства, исполнение которо-  го гарантирует кредитное учреждение.

Ответственность может возникнуть только из факта неисполнения основного обязательства, выполнение которого гарантировало бы своим денежным  возмещением  кредитное  учреждение.

Поэтому в судебной практике и не признается ответственность, которая бы основывалась не на неисполнении обязательства, а просто на факте предъявления документа в виде банковской гарантии к оплате.

Существующие пробелы в правовом регулировании на практике банки могут устранять самостоятельно, поскольку характер установлений в ГК гражданско-правового института банковской гарантии предоставляет здесь определенную свободу действий [3].

Как правило, в банковской практике в целях обеспечения исполнения кредитных обязательств обычно используются поручительство, банковская гарантия и залог. Однако сегодня нормы, регулирующие банковскую гарантию, содержат в себе серьезные проблемы.

Применение банковской гарантии на практике порождает многочисленные споры.

Следовательно, уже назрела необходимость изменить нормы, регулирующие банковскую гарантию и, в первую очередь, необходимо придать данному способу обеспечения акцессорный характер, что сразу же устранит массу проблем [8, с. 56].

Таким образом, банковская гарантия является формирующимся институтом отечественного гражданского права, который сложился с учетом международной практики в этой области. Банковская гарантия призвана обслуживать отношения предпринимателей при совершении ими крупных коммерческих сделок, и создает наиболее надежный механизм их обеспечения.

Литература

  1. Садиков О.Н. Гражданское право России. Обязательственное право. Курс лекций. – М.: Юристъ, – 763 с.
  2. Суханов Е.А. Гражданское право. Учебник. – Том Полутом 1. – М.: Издательство «БЕК», 2000. – 704 с.
  3. Кузеняткина М.А. Правовые способы обеспечения договорных обязательств //Интернет ресурс. Режим доступа: http:// ug.zanmedia.kz/
  4. Братусь Д.М. Понятие и признаки института исполнения обязательства // Юрист.– – № 1. – С. 23-28.
  5. Диденко А. Гарантия и поручительство в условиях рынка и их значение // Интернет ресурс. Режим доступа:http:// journal.zakon.kz/
  6. Алимбеков М., Тумабеков Д. О некоторых вопросах обеспечения исполнения обязательств //Интернет ресурс. Режим доступа: http://ug.zanmedia.kz/
  7. Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. – М.: Статут, – 682 с.
  8. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика. – 2003. –№ 12.  – С. 54-57.
  9. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части). – А.: Юрист, – 356 с.
  10. Лоскутов И.Ю. Банковские гарантии и поручительства // Казахстанская правда. – – № 148-149. – С. 20-24.
  11. Диденко А. Гарантия как способ обеспечения исполнения контрактов // Юрист. – – №11. – С. 32-37.
  12. Казиева Г. Извлечения и комментарии к ГК РК // Интернет ресурс. Режим доступа:http://online.zakon.kz/

Фамилия автора: Е.Б. Имангали

Источник: https://articlekz.com/article/15116

Ооо союз-финанс

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1. Понятие и содержание банковской гарантии.

Банковская гарантия – это способ обеспечения исполнения обязательств компании поставщика  товаров или услуг  перед заказчиком.

https://www.youtube.com/watch?v=DBK3QjT5Q6E

В России банковская гарантия пока  не нашла такого широкого применения как в зарубежных странах. Однако в последнее время популярность данного вида обеспечения исполнения обязательств возрастает в связи с использованием банковской гарантии для обеспечения  исполнения госконтрактов.

Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство банка или иного кредитного учреждении,  страховой организации, (гаранта) принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), в силу которого гарант при наличии условий, предусмотренных данным обязательством и по требованию кредитора принципала должен уплатить последнему определенную сумму.

На практике часто термин «гарантия» используется в качестве синонима «поручительства». Однако  банковская гарантия существенно отличается от всех прочих способов обеспечения исполнения обязательства.

Сходство между гарантией и поручительством в том, что и гарант, и поручитель берут на себя обязанность выплатить денежную сумму в случае неисполнения обязательства должником.

Одинаковы и участники отношений.

Особенность банковской гарантии – это односторонняя сделка. Она самостоятельна и независима,  от обязательства, которое обеспечивает.

Даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (естественно, банковской гарантии не может быть без того обязательства, которое она обеспечивает) существование предусмотренного банковской гарантией обязательства уплатить денежную сумму кредитору должника и его исполнение никак не связаны с динамикой обязательства, которое она призвана обеспечивать. Гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей, даже если основное обязательство прекратилось или было признано недействительным, банковская гарантия продолжает сохранять силу.

Для банковской гарантии характерны срочность и безотзывность, которые означают, что гарант не вправе в одностороннем порядке, т.е. без согласия бенефициара, отказаться от принятых на себя обязательств.

Отзывные гарантии встречаются крайне редко, так как не соответствуют природе банковской гарантии и вызывают недоверие со стороны бенефициаров.

 Уступить третьему лицу принадлежащее ему право требования к гаранту бенефициар может лишь в том случае, если в самой гарантии предусмотрена такая возможность.

Банковская гарантия отличается  высокой формализованностью отношений. За выдачу банковской гарантии Принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

2. Преимущества банковской гарантии

Несмотря на то, что за выдача банковские гарантии осуществляется на возмездной основе клиентам выгодно ее использования, так банковская гарантия дает возможность избежать отвлечения денежных средств из оборота. И это не единственное достоинство ее использования.

Плюсы  банковской гарантии для Заемщика:

— банковская гарантия дает возможность участия в поставке товаров и оказинии услуг для для государственных и муницыпальных заказчиков,

— банковская гарантия дает возможность получения от контрагента товарного кредита, обеспечением которого выступает банковская гарантия,

— возможна отсрочка оплаты суммы по контракту за предоставление товаров или услуг на срок, на который выдана гарантия,

— плата за гарантию, как правило, ниже, чем проценты по кредиту,

— существуют программы предоставления банковской гарантии без дополнительного обеспечения,

— при упрощении процедуры оформления банковской гарантии, разница в стоимости услуг банка возрастает,

 Плюсы банковской гарантии для Кредитора:

— гарантии обладают более высокой надежностью и быстрореализуемы

— банковская гарантия позволяет обеспечить исполнение обязательств компанией-исполнителем контракта заказчику, если поставка или работы будут не исполнены или исполнены не так, как это предусмотрено в договоре;

— банковская гарантия распределяет риски между исполнителем и заказчиком, подписавшими контракт;

— такая форма обеспечения обязательства стимулирует исполнителя к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления претензий заказчика о ненадлежащем исполнении обязательств по госконтрату;

— гарантия создает защиту заказчика от рисков, связанных с авансовыми или периодическими платежами исполнителю;

— наличие банковской гарантии помогает оценить заказчику финансовое положение исполнителя и, как правило, свидетельствует о его способности выполнить свои обязательства по основному договору, так как согласие банка выдать гарантию исполнителю свидетельствует об устойчивом финансовом положении поставщика.

3. Объекты и субъекты банковской гарантии

Участниками отношений при банковской гарантии являются:

— Гарант. Гарантом может выступать только банк иное кредитное учреждение, страховая компания. Однако в соответствии с изменениями в Федеральный закон  94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, вступившими в силу со 2 августа 2010г.

страховые компании из перечня организаций, которые могут выдать гарантию для обеспечения госконтракта были исключены. Гарантия, выданная любым другим юридическим лицом (коммерческим или некоммерческим), органом государственной власти или местного самоуправления, является ничтожной, т. е. недействительной, т. к.

все указанные субъекты не имеют права выдавать банковскую гарантию.

Читайте также:  Образец сметы к договору подряда - юридические советы

— Принципал. В роли принципала выступает любое лицо, которое является должником в каком-либо обязательстве. Это может быть кредитное обязательство, договор купли-продажи, аренды и т. д.

— Бенефициар. Бенефициар – это любое лицо — кредитор принципала по обязательству, которое обеспечивается банковской гарантией.

Инициатива в формировании отношений по поводу банковской гарантии принадлежит Принципалу. По его письменной просьбе и выдается гарантия. Позиция, которую занимает Бенефициар, юридического значения не имеет. Хотя на практике, инициатива должника  продиктована требованиями кредитора.

К примеру, при заключении договора купли-продажи, при котором предусматривается возможность оплаты товара в рассрочку, продавец может потребовать, чтобы обязательства покупателя по оплате товара обеспечивались банковской гарантией.

Желание стать гарантом выражается банком или иным кредитным учреждением путем выдачи соответствующего письменного свидетельства.

4. Виды банковской гарантии

В зависимости от назначения банковской гарантии  можно выделить несколько ее видов:

1.Гарантия предложения или тендерная гарантия служит для обеспечения платежных требований стороны-организатора тендера по отношению к стороне, которая делает предложение, в случае, если последняя либо отказывается от предложения, либо отменяет заявку после торгов, либо отказывается подписать договор или предоставить дополнительные гарантии его выполнения.

2. Платежная гарантия. Этот вид гарантий используется для  обеспечения платежных обязательств покупателя перед продавцом. Применяется, как правило, когда происходит расчет по факту получения товаров (услуг) принципалом или в случае применения товарного кредита. Обычно платежная гарантия является безусловной, т. е. предусматривает платеж по первому требованию бенефициара.

3.Гарантия по таможенным платежам. Этот вид банковских гарантий выдается предприятиям-импортерам, чтобы они могли обеспечить таможенные платежи, могли оплатить суммы расходов, необходимые таможенным органам, штрафные санкции за потерю, порчу, выдачу товаров без разрешения таможенных органов в нарушение установленных сроков вывоза с таможенного склада.

4.Гарантия выполнения. Гарантия выполнения – это обязательство банка уплатить покупателю оговоренные суммы или штрафы по его требованию в том случае, если обязательства продавца по своим договорным отношениям не выполняются или выполняются неподобающим образом.

5.Гарантия возврата платежа. Она представляет собой обязательство банка возвратить сумму аванса (или его неиспользованной части) в том случае, если продавец не выполняет свои обязательства по поставке товаров, предусмотренные контрактом.

6.Гарантия возврата кредита. Такая банковская гарантия используется для обеспечения кредитных операций.

В  зависимости от условий уплаты бенефициару денежной суммы, можно различать   гарантию по первому требованию (безусловную) и условную гарантией.

В первом случае платеж производится по первому письменному требованию бенефициара, в соответствии с условиями гарантии.

Во втором случае гарант также должен произвести платеж в соответствии с условиями гарантии по письменному требованию бенефициара, но уже сопровождаемому документами, доказывающими или подтверждающими неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом своих обязательств.

Банковские гарантии бывают обеспеченными и необеспеченными. Обеспеченная гарантия предполагает наличие залога имущества или иного способа обеспечения, в то время как необеспеченная – это простое письменное обязательство банка.

Также гарантии делят на прямые и контргарантии. В первом случае обязательство перед бенефициаром принимает на себя сам банк-гарант. Контргарантия же выдается в случае, если банк по поручению принципала требует выдачи гарантии от другого банка (в том числе, зарубежного), выдав встречное обязательство.

Подтвержденная банковская гарантия может быть подтвержденна в полной сумме либо частично другим банком – подтвержденная банковская гарантия, который несет перед бенефициаром солидарную ответственность.

В выдаче банковской гарантии могут участвовать сразу несколько банков, действующих через основной банк-гарант, в этом случае выдается синдицированная (консорциальная) гарантия банка. Такие гарантии применяются в крупных (в том числе, в международных) сделках, и чем больше банков задействовано в выдаче гарантии, тем более дорогостоящей является эта услуга.

5. Взаимоотношения сторон при оформлении гарантии

Несмотря на то, что банковская гарантия – это односторонняя сделка и при ее заключении достаточно волеизъявления только одной стороны (гаранта), правовая связь между гарантом и принципалом имеет сложное содержание. Оформление банковской гарантии осуществляется в несколько этапов.

Основной нормативный акт, регулирующий взаимоотношения сторон, – это Гражданский кодекс Российской Федерации. Для государственных или муниципальных контрактов требования к банковской гарантии и к порядку ее предоставления устанавливаются Федеральным законом 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”.

 Этапы оформления гарантии:

1. Принципал направляет Гаранту  письменную просьбу предоставить гарантию. Без такой просьбы банковская гарантия недействительна.

2.  Гарант принимает решение  о возможности выдачи гарантии.

3. Принципал и Гарант заключают договор, который будет регулировать их взаимоотношения, определять права и обязанности.

4. Принципал оплачивает Гаранту вознаграждения за выдачу банковской Гарантии.

5. Гарант выдает  Принципалу  банковскую гарантию. В ней определяется размер суммы, на которую она выдана, формулируются условия оплаты, указывается срок действия гарантии, список документов, которые должен представить Бенефициар вместе с требованием.

6. Принципал передает банковскую гарантию Бенефициару.

Выданная банковская гарантия должна содержать информацию, позволяющую бенефициару убедиться в следующем:

1) что гарантию выдает субъект, имеющий на это право, что должно быть указано в его лицензии;

2) что лицо, которое подписывает документ, уполномочено совершать подобные действия.

В связи с этим бенефициар либо должен ознакомиться с лицензией гаранта, либо заверенная копия лицензии представляется вместе с гарантией.

6. Взаимоотношения при наступлении обстоятельств, предусмотренных гарантии:

В случае наступления указанных в договоре условий Бенефициар имеет право требовать от гаранта уплаты денежкой суммы или ее части.

Требование предъявляется в письменной форме, с приложение к нему указанные в гарантии документы. Также в обязательном порядке должно быть указано, каким образом принципал нарушил свои обязательства.

Эти действия бенефициар должен совершить до окончания срока действия  банковская гарантия.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в разумный срок. Также он обязан проявлять разумную заботливость с целью установления соответствия этого требования и прилагающихся документов условиям банковской гарантии.

При рассмотрении требования бенефициара решающим является формальное соответствие требований бенефициара и прилагаемых к нему документов условиям банковской гарантии, а не выяснение вины бенефициара или анализ сложившихся между бенефициаром и принципалом отношений.

Для отказа в удовлетворении требования возможны только две причины.

В первом случае требование и/или прилагающиеся к нему документы не отвечают условиям гарантии, во втором – требование и/или прилагающиеся к нему документы представлены по окончании определенного гарантией срока; гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требования, а также сообщить причины такого решения.

Гарант должен немедленно сообщить бенефициару и принципалу о полученной им информации о том, что основное обязательство либо полностью или частично исполнено, либо прекратилось по иным основаниям, либо недействительно; в этом случае бенефициару не перечисляются оговоренные гарантией суммы. Но если после такого уведомления бенефициар предъявляет повторное требование, гарант обязан его удовлетворить.

Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Это связано с тем, что исполнение гарантом своего обязательства наступает в результате уплаты бенефициару оговоренной гарантией денежной суммы. Гарант не отвечает за убытки, не выплачивает неустоек и т. д.

Ответственность гаранта не ограничивается указанной суммой в том случае, если гарант не исполняет принятое на себя обязательство либо исполняет его недобросовестно. В данном случае бенефициар может понести убытки, например, если гарант не рассмотрел его требование в разумный срок. Поэтому убытки бенефициара возмещаются сверх той суммы, на которую выдана банковская гарантия.

Гарант имеет право требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, которые уплачены им бенефициару по банковской гарантии, на условиях, которые определены соглашением гаранта и принципала, и в обеспечение которого была выдана гарантия; в соглашении может быть предусмотрена обязанность принципала возмещать гаранту его имущественные потери как в полном, так и в частичном объеме. В этом же соглашении могут содержаться условия освобождения принципала от ответственности, определяться сроки уплаты принципалом гаранту соответствующих сумм и т. д. От принципала не могут требоваться суммы, которые уплачены гарантом бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение своих обязательств перед бенефициаром. Тем не менее, согласно п. 2 ст. 379 ГК РФ, такое условие, как полная или частичная компенсация соответствующих расходов гаранта, может быть предусмотрено банковской гарантией.

Прекращение банковской гарантии производится уплатой бенефициар суммы, на которую выдана гарантия (надлежащее исполнения обязательства) или окончанием установленного в гарантии срока.

Также гарантия может быть прекращена зачетом встречного требования, совпадением гаранта и бенефициара в одном лице, невозможностью исполнения обязательства и т. д. Согласно п. 2 ст.

378 ГК РФ, гарант обязан незамедлительно уведомить принципала о прекращении банковской гарантии.

Бенефициар может отказаться от своих прав по гарантии. В таком случае бенефициар может либо возвратить гарантию, либо письменно заявить об освобождении гаранта от его обязательств.

Материалы по теме:Как не стать жертвами мошенников или на что обратить внимание при оформлении обеспеченияСхема оформления банковской гарантии для обеспечения госконтракта

Условия предоставления банковской гарантии

Источник: http://souz-finance.com/info/article/articl1.html

Ссылка на основную публикацию